尊敬的审判长、审判员：

我受本所指派和黄xx委托，担任上诉人黄xx与被上诉人黄xx就遗嘱继承纠纷一案的代理人。根据一审的庭审情况，结合我方当事人黄xx的陈述，发表如下代理意见：

 事实经过：

 本案上诉人黄xx与一审被告黄xx系同胞兄妹关系，被上诉人黄xx系上诉人黄xx、一审被告黄xx的父母（本案被继承人）黄xx、易xx抚养成人的养子；

本案被继承人黄xx（上诉人父亲）原系重庆市涪陵港务局职工，于2002年9月1日因病去世；2002年10月5日，本案被继承人易xx（上诉人母亲）及子女黄xx、黄xx、黄xx和见证人张xx、易xx、易xx、罗xx在场的情况下协商一致达成了一个家庭财产协议和《证明》，约定由本案上诉人全部负责本案被继承人易xx（上诉人母亲）的赡养义务，待母亲易xx去世后，由上诉人继承位于重庆市涪陵区建设路40号涪陵港务公司房改房3-4-1房屋和涪陵区马武镇林口四社老屋；在拟定及签署该财产协议的整个过程中有见证人张xx、易xx、易xx、罗x及本案上诉人、被上诉人、一审被告、被继承人之一易xx均在场，见证人张xx是拟定该协议的执笔人，在该协议上签名的人有张xx、易xx、易xx及本案上诉人、被上诉人、一审被告、被继承人之一易xx。

在签订上诉家庭财产协议后，本案上诉人按照协议约定对被继承人易xx尽了独自的赡养义务，直到本案被继承人易xx于2006年10月28日去世；被继承人易xx去世后，被上诉人黄xx矢口否认自己曾经签署的家庭财产协议，要求继承该协议中所涉及的房产！经多次协商无果本案上诉人于2014年4月诉至重庆市涪陵区人民法院。

结合本案的实际情况及一审法院对本案的事实认定和法律的适用，我认为本案存在如下几个争议焦点：

1、在上诉人手中只有复印件而没有原件的协议该怎样来认定其

效力问题？

2、针对该协议书和《证明》本身而言该怎样来认定，是遗嘱还是家庭析产协议？或者是一份被上诉人和一审被告放弃继承遗产的意思表示？

3、两份不同落款日期的协议和《证明》该怎样来取舍？

4、一审法院对《证明》的认定是否准确？

5、一审法院是否超过诉讼请求进行判决？

6、抛开协议本身而言，一审法院的判决结果是否公平？

我代表本案上诉人就以上5个争议焦点发表如下代理意见：

1、上诉人手中只有协议书的复印件是不争的事实，其原件的丢失不排除被上诉人从中作梗；至于该协议书只有复印件的效力问题，我们认为，该协议书是合法、有效、真实存在的；其理由有以下三点：

（1）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况的除外：针对原件或者原物已不存在，但有证据证明复印件、复制品与原物或原件一致的”。结合本案的实际情况，协议书中除了上诉人、被上诉人、一审被告及被继承人的签名外，还有多名与继承人无利害关系的在场见证人在该协议上签名，且在该协议上签名的见证人在一审中已出庭作证该复印件的真实性，遂一审法院草率针对该协议的不予确认属于严重的事实认定错误

（2）本案上诉人在多年前与前夫离婚时曾向法院提交过该协议书作为证据使用，上诉人在一审中已将法院档案处盖宣章的复印件提交，且该复印件与上诉人向法院提交的复印件一致；虽然该证据在离婚案由于没开庭未经过庭审质证，但我们通过逻辑推理和日常生活经验判断，本案上诉人没有伪造复印件的动机，应对其复印件与原件一致的真实性予以认可！

（3）从《证明》和协议书的内容来看，其约定的内容基本相似，而一审法院认定了《证明》的真实性，反之，也映衬了协议书真实存在的情况，一审法院仅仅因为被上诉人主张的没有原件，对其真实性不予认可而彻底否协议书的真实存在，于情于理不符！根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：“对于一方当事人提交的证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”。所以，我们认为被上诉人欲主张协议书的不存在，理当提供足以反驳的相反证据，不能仅凭一句话就获得一审法院的支持！

    综上，二审法院应综合本案的实际情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对该协议书做出正确的认定！

    2、针对协议书和《证明》本身而言，我们认为，无论是将该协议和《证明》认定为遗嘱还是家庭析产协议还是被上诉人和一审被告放弃继承遗产的意思表示并不重要，主要是看该协议和《证明》的内容想说明什么问题以及是否已经充分的说明了什么问题，其内容是否违反相关法律、法规的禁止性规定，或者是否存在恶意串通损害他人利益或国家利益导致该协议无效的情形，否则该协议理当认定为是一份在充分尊重了所有当事人意思表示的情况下所达成的一致意见，理应受到该协议和《证明》内容的约束！再结合本案的实际情况，该协议和《证明》内容已经充分说明了想说明的问题，我相信大家同样已看懂了该协议想说明得问题，这是大家不可否认的事实，同样，该协议和《证明》并没有违反相关法律、法规的禁止性规定，或者是存在恶意串通损害他人利益或国家利益，遂该协议和《证明》本身应当认定为一份有效的协议和《证明》，既然是一份有效协议和《证明》，那么无论是将该协议认定为遗嘱还是家庭析产或被上诉人放弃继承遗产的意思表示，均不影响本案上诉人针对该协议内容所享有的权利！或许二审法官和被上诉人会认为这是一个遗嘱，另根据《中华人民共和国继承法》第十八条规定继承人不能作为遗嘱的见证人而判定该遗嘱无效；据此，我们认为，法院应当根据个案的具体情况具体分析，在本协议中，虽有继承人签字，但除此之外还有多名与继承人无利害关系的见证人在遗嘱上签字，所以我们认为继承人在协议上的签字，是对该协议本身内容的认可和确认，况且根据该协议本身的内容来看，也需要继承人的签字才能切实履行，维护各方权益，所以不能机械的认为该遗嘱无效；另外，《中华人民共和国继承法》第十八条之所以规定继承人和与继承人有利害关系的人不能作为遗嘱的见证人是为了防止和杜绝继承人私下伪造遗嘱，损害其他继承人的利益；而且我认为第十八条中所述的继承人不能作为见证人是指在遗嘱上只有继承遗产的继承人和立遗嘱人签字才能导致无效，而其他放弃继承权的所有继承人在遗嘱上签字并不会导致遗嘱无效；再结合本案的实际情况，该协议书和《证明》上不仅有其他继承人的签名，而且还有多名见证人签名；所以，即便是一份遗嘱，也是一份效力很强的遗嘱！所以我们不能曲解或误读了《中华人民共和国继承法》第十八条的立法本意！

3、至于两份不同落款日期的协议和《证明》该怎样来取舍？我们认为，无论是将协议和《证明》认定为遗嘱还是一般的家庭析产协议，均应该以协议为准，其理由如下：首先，如果将协议或《证明》认定是遗嘱，那么根据《中华人民共和国继承法》第二十条：“遗嘱人立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”。很明显，本案当中的协议形成日期在《证明》之后，而且彼此之间的内容并没有相抵触，所以理当以协议为准！其次，如果将协议或《证明》认定为一份家庭财产协议，那么应当适用《合同法》规定，合同法主要讲究意思自治，针对合同双方当事人相同，内容相近的不同日期所形成的协议，应推定为后一份协议更能代表双方当事人的意思表示，应以后一份为准。遂至于协议和《证明》的取舍，无论时从法律的适用还是逻辑推理，均应当适用协议对该案进行处理！

4、我们认为，一审法院针对《证明》的认定存在错误，《中华人民共和国继承法》第十八条之所以规定继承人和与继承人有利害关系的人不能作为遗嘱的见证人是为了防止和杜绝继承人私下伪造遗嘱，损害其他继承人的利益；而且我认为第十八条中所述的继承人不能作为见证人是指在遗嘱上只有继承遗产的继承人和立遗嘱人签字才能导致无效，而其他放弃继承权的所有继承人在遗嘱上签字并不会导致遗嘱无效；再结合本案的实际情况，《证明》上不仅有其他继承人的签名，而且还有一名与继承人无利害关系的第三人见证；所以，即便是一份遗嘱，也是一份效力很强的遗嘱！所以我们不能曲解或误读了《中华人民共和国继承法》第十八条的立法本意！遂一审法院对《证明》的认定存在错误！

5、本案上诉人向一审法院提交的起诉状中，上诉人请求法院依照遗嘱判决本案上诉人继承重庆市涪陵区建设路40号涪陵港务公司房改房3-4-1房屋和涪陵区马武镇林口四社老屋；一审法院在毫无根据的情况下将本案定性为法定继承，超过本案上诉人的诉讼请求进行违法判决；我们认为，根据民事诉讼法规定，本案应定性为遗嘱继承纠纷，而一审法院只能针对遗嘱继承纠纷一案进行审查，从而下达相应的判决，如果遗嘱有效，理当支持上诉人的诉讼请求，反之则该驳回上诉人诉讼请求；加之一审法院也没有在庭审中释明“如果法院认定遗嘱无效是否愿意将该案按照法定继承办理”；所以一审法院按照法定继承擅自将本案遗产作实体性的分割处理实属超过诉讼请求进行判决！

6、结合本案的实际情况，被继承人（易xx）多年来一直是本案上诉人在照顾其生活起居及生老病死是毫无争议的，一审法院居然按照平均分配的原则将遗产予以处理，将本案上诉人多年来对被继承人（易xx）的赡养事实予以磨灭，这属于对本案基本事实认定的遗漏，判决结果严重不公平；根据《中华人民共和国继承法》第十三条：“对被继承人尽了主要赡养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”遂一审法院理当考虑到该基本情况对本案上诉人多分配遗产；一审判决结果看似本案上诉人获得了遗产的2\3,被上诉人只获得了遗产的1\3，好像是本案上诉人多分得了遗产，其实不然，本案上诉人多出的部分完全是一审被告明确表示给予本案上诉人的部分，实质上本案上诉人并没有多分得遗产！还望二审法院考虑的本案的实际情况依法判决!

   鉴于对以上事实和理论的阐述，我们认为，无论将协议书和《证明》认定为什么，其核心是该协议书或《证明》的内容是否准确的表达了协议各方当事人真实的意思表示；据此，我们认为，通过我们提交的相关证据及想干信息，完全可以推断该协议书或《证明》已经充分的、准确的、真实的表达了协议或《证明》各方当事人的真实意思表示！望二审法院能够肩担道义，综合本案的实际情况作出准确的判决，让每一个人民群众在司法个案中都能感受到法律的公平和正义！

 

 此 致

重庆市第三中级人民法院

代理人： 彭小波律师 联系电话：13618209007

2014年8月20日