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“VIE”架构下婚姻协议的效力与风险防范

来源:重庆离婚律师网  作者:彭小波  时间:2017-12-03 02:33:40

     “VIE”,也称为“协议控制”,其本质是境内主体为实现在境外上市采取的一种方式。是指境外上市实体与境内运营实体相分离,境外上市实体在境内设立全资子公司(Wholly Foreign Owned Enterprise,WFOE ),该全资子公司并不实际开展主营业务,而是通过协议的方式控制境内运营实体的业务和财务,使该运营实体成为上市实体的可变利益实体。

  

 一、“VIE”架构 的利润输送

     “VIE”架构核心是利润输送路径,要明确婚姻协议在 “VIE”架构中的效力和风险防范,就必须了解 “VIE”架构利润输送路径;在 “VIE”架构中, “VIE”公司产生的利润一般要6次输送才能完成,第一次由境内 “VIE”公司转入WFOE(wholly foreign owned enferprises:外商独资企业),后再转入香港SPV(special purpose vehicle:特殊目的实体),再转入BVI(英属维尔京群岛)SPV,转入上市主体,再转入个人SPV,最后转入自然人股东,完成整个链条式的利益输送。

     在拟定婚姻协议时,并不需要完整的披露整个 “VIE”架构中的利益输送路径,但对于第一次和第五、六的特殊利益输送点应该在协议中明确,以保证整个公司利益在中国法律框架下以及境外法律框架下能够有效和正确的理解。

   

二、 境内“VIE”公司

      境内 “VIE”公司的股权非常重要,尤其是在公司筹备上市阶段时,VIE公司的股权一旦被查封则很可能导致公司上市受阻等巨大的风险。因此,如果要起草涉及境外 “VIE”架构上市公司的婚姻协议,境内VIE公司的股权就一定要被考虑在内。另外,境内VIE公司的权益并不是一股脑全部列为个人财产就可以“高枕无忧”,而是需要对VIE公司本身的条款设计条款。比如VIE公司的股东将自己的投票权全权委托给WFOE,又或者股东需要将自己的股权质押给WFOE等。这些内容都要在婚姻协议中加以明确,并将这种情况在协议中加以特别说明和约定。同时,鉴于股权类财产在婚后的增值也属于夫妻共同财产,因此,对于增值部分也要进一步明确约定。

   

三、对于 “VIE”架构中境外部分

      对于 “VIE”架构中境外部分,因存在法律上的差异,在具体表述这部分财产时还需要从不同的法域角度考虑整个协议的效力,因此在这过程中会寻求境外当地律师的专业意见。

  

四、配偶同意函

      据不完全统计,包括已经在美国资本市场上市的陌陌、智联招聘、猎豹移动等公司,均在公司等招股说明书中披露了所有股东及配之间签订的配偶同意函(如:配偶同意函:承诺不会提起任何权利的主张或诉讼以影响公司股东在框架协议中的义务,这种主张包括共同财产所有权的分割。同时,宣布放弃所有框架协议中涉及公司股权对应的权益;)。但就此类同意函是否有效,是否真的能够避免”土豆网“的案件,作如下分析!

   在配偶同意函的两项权利中,放弃共同财产权利被支持的可能性很大,而诉讼权利的放弃是否被支持值得商榷《民事诉讼法》第一百二十三条”人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条第起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在7日内立案。“的规定,放弃诉讼权利没有法律依据并且违反法律强制性规定,因此,如果配偶真要违反同意函的承诺,则风险依然很大。当然,签署同意函还是有其存在的法律意义,因为放弃夫妻共同财产的承诺是被法律支持的,我建议企业应有此项协议的安排。

   

五、土豆条款

      (一)离婚前转移财产可能需要承担的法律风险

       成都旅游业”大亨‘邹某因在离婚前暗中转移公司股份等资产,致使法院离婚判决无法执行,公安机关以拒不执行法院判决、裁定罪对其刑事拘留,将面临3年以下有期徒刑。

       一些企业家因陷入离婚麻烦而转移企业资产,使企业缺少运营资金无法履行合同,导致企业丧失信誉,辛苦打造的品牌经不起一场离婚风暴。

      (二)土豆网CEO离婚催生“土豆条款”

        在民营企业中,创始人的婚变无一例外的给企业带来负面影响,甚至阻碍公司上市。

         真功夫是一个典型家族企业。2004年,蔡达标和潘宇海合作创建快餐品牌真功夫,潘宇海的姐姐潘敏峰嫁给蔡达标。两家成立姻亲,2006年,蔡达标与潘敏峰协议离婚,潘敏峰所持有的25%股权归蔡达标所有。2009年,真功夫上市冲刺之际,蔡达标婚外情暴露,潘敏峰提出索回25%股权,从此,真功夫的上市变得遥遥无期。

         土豆网CEO王微以付出700万美元收场的离婚官司不仅影响了公司上市的前景,还演变为风险投资机构研究的经典案例。业界戏称,以后风投应该要当把夫妻关系当作考虑因素之一,并在投资协议中要求所投公司创始人结婚或者离婚必须经过董事会,尤其是优先股东同意。王微取名——土豆条款。

     (三)签订财产协议可减少负面影响

        依据目前我国采取的夫妻财产共同制的原则,若属于夫妻共同财产范围,离婚一般均等分割。对于企业家而言,及部愿意因离婚而失去“半壁江山”。当发生离婚纠纷时,企业家不能将婚姻问题仅仅看作是自己的私事,应该考虑其他利益相关人,共同寻找解决问题的最好对策,对于公司、其他股东、风险投资方来说,也不应将企业家的婚姻问题看作是他们私事,因为可能会损害公司和自己的利益。在企业设立、发展、投资、上市等环节中最好对此问题有一个清晰的评估,企业家结婚、离婚对财产可能产生的法律影响做出预先安排,妥善处理婚姻与公司的关系,妥善看待公事和私事的关系。

     作为一个企业家,应该具备一个企业家所拥有的法律思维。法律思维是指法律认知、法律意识与法律方法、法律智慧的有机集合,是一种认识世界、分析和解决矛盾的世界观和方法论,这才是确保基业长青的大商之道。

   

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